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【第102屆教授沙龍】史際春教授:也談“競爭中立”
2019/6/17

    2019年6月5日中午,中國人民大學法學院第102屆教授沙龍在明德法學樓601會議室舉行。本次沙龍由史際春教授主講,韓立余教授擔任主持人,主題為——也談“競爭中立”。中國人民大學法學院楊東教授、朱大旗教授、張世明教授、孟雁北教授、石佳友教授、萬勇教授、魏曉娜教授、王宗玉副教授、姚海放副教授、丁曉東副教授、羅莉副教授、王茜老師和部分博士生、碩士生及校外來賓共計30余人參與了此次沙龍活動。
    沙龍伊始,韓立余教授對諸位老師和同學及來賓的到來表示歡迎,向參會師生介紹了史際春教授所做報告的主題及背景。
    史際春教授從中方在貿易戰中欲“息事寧人”的遭遇談起。貿易戰中美國突然拋出“中國強制技術轉讓說”,人民日報當即發表文章表示“強制技術轉讓說站不住腳”,可是沒過多久,《外商投資法》不容分說地寫了“不得利用行政手段強制技術轉讓”條款,以為只要我們認了,美方就不會再胡亂指責,可是在之后的經貿磋商中,美方仍喋喋不休中國搞“強制技術轉讓”,以至在十一輪磋商破裂后,中方不得不通過“白皮書”、人民日報文章和高級官員重申“強制技術轉讓”是偽命題,沒有事實根據,所謂“強制技術轉讓”都是商業行為,可是美國的莫須有指責已經被中國自己寫進法律,好不尷尬。
“競爭中立”也是同樣。2011年美國推動OECD發布《競爭中立:維持國有企業與私人企業公平競爭的環境》的報告,美國一位副國務卿也推出《競爭中立:保證全球競爭的合理基礎》,隱含了國有企業天然具有不正當競爭優勢的判斷,擬將其上升為一條針對中國的國際規則。澳大利亞最初提出“競爭中立”,只適用于其國內的國企改革,對國企及政府與企業的關系也未給予負面評價。美國接手“競爭中立”后,并未在OECD內部尤其是國企在經濟中的比重相當于或高于中國的法國、挪威、瑞典、芬蘭等國推行“競爭中立”,而是以此給中國扣上一頂“國家資本主義”的帽子(2017年又稱中國是“修正主義”國家),竭力塑造中國與國際規則體系格格不入的形象,以將中國排除出美國主導的國際經貿合作體系。而且,澳大利亞實行“競爭中立”所針對的實際問題,以及OECD對國企的八大要求,在中國都不是問題。
然而,2011年以來,中國人對“競爭中立”的關注越來越多,盡管它是用來遏制中國的一個概念,卻被中國整體上接受,甚至形成一種不容反對的氣勢,令人痛心。其原因,一方面是“競爭中立”具有迷惑性,另一方面中國也是想通過接受這個莫須有的標準、指責來“息事寧人”。其實,“競爭中立”跟特朗普發起的貿易戰異曲同工,都是要讓中國跟美國主導的國際經貿體系脫鉤,只不過特朗普野蠻一點,“競爭中立”顯得漂亮一點、“文明”一點。所以中國不該、不能接受“競爭中立”,否則就難以洗脫國企及公有制、產業政策等政府與市場關系之“原罪”。
    史際春教授說,他講這個題目的目的,就是要剝掉“競爭中立”的漂亮外衣,加以徹底否定。其主題演講從四個方面展開。 

    第一,“競爭中立”的由來及其異化。
    上世紀70年代末80年代初,里根和撒切爾發起了PRIVATIZATION改革,于80年代末波及澳大利亞,也即對國有企業進行公司制改革,并將其推向市場。國有企業比如郵政、電信、電力、鐵路、航空等承擔著公用職能,改革后,其普遍服務等非市場化業務仍需要政府補貼或政策支持。為了防止國企把政府給予的補貼或政策傾斜、優惠用于市場競爭,澳大利亞在1992年提出了“競爭中立”的概念,旨在分別核算國企的競爭性業務和政策性業務,防止交叉補貼,僅此而已。而且澳大利亞還提出一點,“競爭中立”只有在其收益超過成本時方才適用,否則競爭可以不中立。中國改革開放以來,并不存在澳大利亞提出“競爭中立”所針對的問題,反而是國企用競爭性業務的利潤去補貼公共性、公用性、政策性業務,如郵政、電信、電力用在發達地區賺取的利潤反哺偏遠地區的普遍服務,原來的鐵道部現在的鐵總用商業利潤、負債去開展鐵路大建設。所以,中國的情況與澳大利亞不同,我們不反對澳大利亞的“競爭中立”,問題在于美國對“競爭中立”的接手和刻意利用。
    OECD構建“競爭中立”規則或政策正是美國推動的。其基本立場是“當市場中任何實體都不存在不正當的競爭優勢或者劣勢時,就實現了競爭中立”,此處“優勢”是針對國有企業而言的。在該定義之下,有“八大基石”、四個方面:一是對國企盡可能實行公司制改造;二是分別核算國企公共服務和競爭性業務的成本;三是減少政府的隱形或直接的補貼;四是政府采購的競爭性和非歧視,公平對待國企和私企。實際上中國并不存在這些問題,而且可以說,中國的國企在這些方面達到的水平遠高于任何一個發達國家,可見美國是醉翁之意不在酒,因為它對在OECD內部實行這些規則不感興趣,而是要把非OECD俱樂部的中國定義為“國家資本主義”、“修正主義”大國,指責中國“競爭不中立”。奧巴馬、希拉里推動TPP時講得特別明確,決不能讓中國來寫國際規則,怎么實現呢,就是大談特談國有企業及其“原罪”。2017年美國又發布《中國的非市場經濟地位》備忘錄,與對國有企業一樣負面化政府與企業的關系,甚至擴展到非國有企業,比如華為。更可怕的是,2018年美墨加簽訂新貿易協定,規定美國和墨西哥的國際投資仲裁不保護非市場經濟國家的國民所有或控制的企業。
    所以,“競爭中立”與特朗普發動貿易戰、打壓中興和華為等一脈相承,目的是要把中國排除、隔離在美國主導的國際體系之外,即便其自身受到一些損失也在所不惜。  

    第二,“競爭中立”與我國政經體制和經濟法治整體上不協調。
    1.“競爭中立”與我國憲法相左
    我國憲法明確規定實行社會主義市場經濟,以公有制主體,多種所有制經濟共同發展,實踐中在國有制和公有制當中引進資本關系,不同所有制的資本和企業在市場中平等競爭。憲法同時規定,國家加強經濟立法,完善宏觀調控。國家通過規劃、宏觀調控以及授權的機構對市場、經濟進行管理監督,維護經濟的平衡協調和穩定、有序發展。從憲法的規定來說,競爭是不中立的:公有制是主體、公有財產神圣不可侵犯;合法的私有財產也受法律保護,但沒有“神圣”之修飾。另外,從理論上說,市場是交易關系的總和,相對于交易主體而言,交易關系是一種外部關系,它與交易主體的性質和組織形式、組織關系之間沒有任何關系,而公有制屬于主體性質和組織關系范疇,換言之,任何主體包括政府都可以作為市場主體,參與市場交易和競爭,建立在這個基礎之上的經濟就是市場經濟,公有制、社會主義也可以是市場經濟。
那么,為什么官方和民間會普遍的接受“競爭中立”呢?非常遺憾的一個原因,就是中華人民共和國憲法不那么神圣了。憲法是統領所有的法律法規以及整個法治的最高準則,一旦失去神圣性,則不免對違憲無視、無感,為表明虛心接受外國批評,“有則改之、無則加勉”,似乎接受“競爭中立”也無不妥。
    2.政府與市場的正常、正當的關系不容歪曲和否定
    美國推動的“競爭中立”表面上關注的是國有企業與私人企業的競爭,背后隱含的法理則是政府與市場的關系問題。這種關系是由經濟社會和政治、國家運行的客觀規律決定的。首先,政府是社會、市場的代表,凡社會不能或不能有效自治、市場不能或不能有效調節的,政府就要積極作為,以防市場、社會因為矛盾沖突而毀于一旦。政府還可以創造市場,一國政府的治理能力和影響力決定著該國市場的范圍和深度。其次,政府負有維護市場秩序和市場機制的義務。再次,市場優勝劣汰的副作用和市場力所不能及的,需要政府彌補。最后,政府也是市場的深度參與者。因此,美國也不乏國有企業和產業政策,其例不勝枚舉。
政府與市場的關系具有普適性,無論在中國、美國,理都是一樣的,一貫實事求是、光明磊落的中國對此不必諱言什么,以此指責中國則沒有任何道理。美國動輒以政權力量破壞市場交易、市場規則,打壓企業及其市場行為,才是不道德、不合法,應受譴責的。
    3.中國的國有企業天然不具有不正當競爭優勢
    其一,相對于私人企業,國有企業的信用水平一般更高,承受著更高的經營和制度成本。其二,私人企業在中國反而具有不正當競爭優勢,因為其遵紀守法的程度和成本比國有企業低。其三,國有企業與私人企業公平競爭,競爭不利的或倒閉、或破產,不存在針對所有制的扶持和補貼。其四,國有企業大多是大中型企業,私營企業大多是中小微企業,需要扶持和給予優惠的幾乎都是非國有的中小微企業。其五,國有企業天然地承擔社會責任,私人企業只要遵紀守法就無需也不能要求其承擔更多更高的道義責任,這對國有企業也是一種負擔。最后,國有企業以其規模效應、技術、管理和較高的信用獲得市場競爭力是完全合法的,但不是天然的。從90年代國有企業大面積倒閉可以看出,國企的競爭力不是與生俱來的。

    第三,“競爭中立”與競爭法及競爭政策的矛盾沖突。
    競爭法與競爭政策體系的宗旨和基本原則是公平競爭,還要追求效率、消費者福祉和社會公共利益。競爭法和競爭政策要矯正市場自發競爭導致的市場機制扭曲,以及私人資本過度壯大可能造成的實質不公平,就不可能中立。
    作為國民經濟主體的公有制暨國有企業承擔著維護國民經濟命脈的重大歷史使命,三民主義的“節制資本”也要求壟斷行業必須由國有資本控制或經營,這在我國法律上已有明確規定。
競爭中立與公平競爭在規則適用層面也不相通、不相干。公平競爭要求政府的非中立規制是絕對的,中立是相對的。如反壟斷法第15條規定了可以豁免的壟斷協議,第56條規定農民的橫向卡特爾行為不適用反壟斷法,國家安全審查制度和公平競爭審查制度涉及國家安全、文化安全、國防建設、扶貧開發、節約資源能源、生態環境保護以及救災救助等等時,都不中立也不能中立。扶持、保護中小企業的法和政策,就競爭而言也是不中立的。
    規則適用層面的第二點,體現在競爭法及競爭政策體系是目的導向的,對某一行為的合法性判斷要考慮主體影響力、相關市場、經濟運行的整體狀況等,而“競爭中立”是組織導向、行為導向的,OECD的八大基石缺乏合理性分析,也不考慮結果。國有企業與私人企業之間的公平競爭是一個需要從國家體制、企業的性質和特點、運行機制、經濟和市場的公平公正秩序諸方面作更高層次、更復雜的價值判斷和利益權衡的問題,而不是以先入為主的負面價值判斷和條件拼湊所能解決的。
    另外,我國學者和官方把“競爭中立”解釋為對各種所有制、各種市場主體“一視同仁”,也是一種有待厘清的說法。就政策法律而言,“不同情形不同對待”“相同情形不同對待”,其規定對不同所有制、不同類型的企業或主體不能“一視同仁”,比如憲法和反壟斷法的規定。《反壟斷法》和公平競爭審查制度所要求的公平競爭,則要確保“不同情形不同對待”“相同情形相同對待”尤其是“相同情形不同對待”“不同情形相同對待”是公平、公正的,這是在認可政府規制、參與市場具有正當、合法性,政府可以“不中立”的基礎上,優化政府的規制和市場行為。
    在末端適用層面,在既定的憲法法律、政策法規之下,法律面前人人平等是基本原則,但無例外不規則,例如對小微企業、臺灣同胞實行法外關照,對內外資企業實行不同的負面清單等,其標準是公平正義,也不是什么一視同仁、“競爭中立”。 

    第四,在國際經濟交往中奉行“共同但有區別”“自由開放,公平非歧視”“平等、對等”原則。
    對國際規則和規則體系,中國不能被動地接受,要通過積極參與和努力,使之有利于自身且具有正當性。以美國為主導,試圖將“競爭中立”納入國際規則體系,對社會主義市場經濟、國有企業和產業政策等予以否定評價,不僅不“中立”,反而具有明顯的“制度非中性”。
    每個國家都應遵循國際交往、國際關系基本準則,根據國際法承擔國際責任;同時,每個國家都有自身國情、體制,發展階段、發展水平各不相同,我國的國際承諾、國際義務應與此相匹配,在國際交往中維護自身體制和利益,不接受強壓。
    自由開放是全球經濟一體化、國際經貿新形勢的客觀要求,公平是國際經濟貿易合作的基本準則、可持續發展的基本前提,對此中國除了要主動追求,也要反對違反、破壞這一規律和原則的行為。
    “平等、對等”是國家主權和尊嚴的基本要求,貿易戰中美國對中國提出種種單方面、無理的要求,是對中國的冒犯,當然不能接受。 

    結語
    對中國來說,競爭中立是一個偽命題。中國的國有企業從不存在將政府的政策傾斜和補貼用于競爭性業務的問題、不存在天然的不正當競爭優勢,反而因為政策和社會責任,以及相對于私人企業的守法與信用狀況,而具有競爭劣勢。更重要的是,“競爭中立”有違我國憲法和基本政經體制、經濟法治的基本規律和要求,與競爭法與政策所追求的公平競爭與效率、安全等也不兼容。反而只有必要的不中立,才實現法治所要求的公平正義。
    就國際規則而言,競爭中立是遏制、排斥中國的產物,是針對中國的莫須有的標準和無理指責,如果接受,國企及政府與企業的關系就成了中國的“原罪”,成為美國隨時敲打、打壓中國的由頭。
所以我們要理直氣壯地反對和否定“競爭中立”。
    史際春教授以樸素的語言向在場的各位講述了其對“競爭中立”問題和當前形勢的深刻理論反思,在掌聲中結束了演講。現場討論環節,丁曉東副教授、石佳友教授、張世明教授、韓立余教授、王宗玉副教授以及部分嘉賓表達了自己的感想與疑惑。對于提出的問題,史際春教授耐心地一一作了解答,在互動中他特別指出和強調,“競爭中立”并不是競爭法上的概念、不屬于競爭法范疇,而是由國有企業及其改革派生的更高層次的體制、政策和法治問題。
    隨著韓立余教授代表法學院向史際春教授頒發第102屆教授沙龍紀念牌,沙龍在熱烈的掌聲中結束。


 

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